La hegemonía de Estados Unidos en el mundo y sobre todo en Latinoamérica ha estado marcada por una expansión de sus políticas internas con el fin de controlar y direccionar las negociaciones nacionales e internacionales. 

Es así que, en este contexto, se promulgó la Ley Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en 1977 por el Congreso de los Estados Unidos, en un intento por regular las conductas corruptas de individuos y/o compañías americanas en el extranjero. A continuación, analizaremos el alcance de esta Ley y lo que significa su suspensión. 

Una Ley universal 

Aunque la Ley está planteada para regular las acciones corruptas que incluyan empresas o personas nacionales en el exterior, las responsabilidades contempladas por esta Ley son más extensas y de consideraciones más universales. Según la misma Ley, existen los siguientes sujetos sobre los cuales recae la prohibición expresa de realizar pagos indebidos entendidos como actos corruptos: 

1. Emisores: personas jurídicas que se encuentren registradas, que posean valores en los Estados Unidos o que deban presentar informes de actividades económicas a la Comisión de Bolsa y Valores. 

2. Asuntos Domésticos: relacionado con las entidades comerciales con domicilio comercial en los Estados Unidos o que se rigen por las leyes de los Estados Unidos, como también los ciudadanos y residentes estadounidenses.

3. Entidades nacionales y comerciales en el extranjero: persona natural o jurídica que promueva prácticas de corrupción dentro de los Estados Unidos o que afecte los informes financieros de una institución norteamericana será sujeto de un proceso judicial en Estados Unidos en el marco de la aplicación de la ley FCPA.

4. Terceros y agentes: Quien actúe en nombre o representación de un emisor -sea este norteamericano o extranjero- será responsable por los actos de corrupción realizados y podrán ser procesados por la justicia norteamericana. Algunos ejemplos de agentes son los individuos bajo relación de dependencia sean contratistas, sub-contratistas, distribuidores, revendedores, comercializadores, proveedores, operadores y en general cualquier consignatario de servicios a un emisor - personas jurídicas registradas o con ilación a los Estados Unidos. 

Con estos sujetos considerados dentro de la Ley y teniendo en cuenta que casi el 90% de multinacionales tienen vínculos directos con Estados Unidos, se podría hablar de una Ley casi universal y  por eso su importancia e impacto en el mundo. 

FEPA como extensión de la FCPA

Con la aplicación de esta Ley y el alcance que ha tenido desde su creación, se han identificado otras necesidades dentro de este marco legal para frenar la corrupción en el extranjero. Es así que, en diciembre de 2023, el mismo Congreso, aprobó la Foreign Extortion Prevention Act (FEPA) que criminaliza la recepción de sobornos por parte de funcionarios extranjeros de empresas estadounidenses. Esta Ley que es complementaria de la FCPA busca frenar la corrupción desde el “lado de la demanda”, mientras que la FCPA lo hace desde el “lado de la oferta”. 

180 días sin la FCPA 

El 10 de febrero, el actual gobierno de Estados Unidos, firmó una orden ejecutiva para suspender la Ley FCPA durante un periodo inicial de 180 días. Según el gobierno, esta Ley ha sido aplicada de manera excesiva y ha perjudicado la competitividad de las empresas estadounidenses en el mercado global. Con esta suspensión que se puede extender, se ordena así mismo:

• Suspender la iniciativa de nuevas investigaciones o acciones de cumplimiento bajo la FCPA, salvo algunas excepciones determinadas por la misma. 
• Revisar todas las investigaciones y acciones de cumplimiento existentes para restaurar los límites adecuados de la aplicación de la FCPA. 
• Emitir directrices o políticas actualizadas según proceda para promover adecuadamente la autoridad del Presidente para dirigir los asuntos exteriores y dar prioridad a los intereses estadounidenses, la competitividad económica de Estados Unidos con respecto a otras naciones y el uso eficiente de los recursos policiales federales.

Además, se desmantelaron dos unidades encargadas de investigar la corrupción financiera relacionada con la cleptocracia: la Task Force KleptoCapture, encargada de aplicar sanciones contra funcionarios rusos tras la invasión de Rusia a Ucrania y la Kleptocracy Asset Recovery, creada para identificar los activos de personas corruptas, congelarlos y devolverlos a los Gobiernos de los países perjudicados.

Impacto de la Ley FCPA en las políticas internacionales 

Aunque esta Ley fue muy cuestionada por la ambigüedad de su aplicación en su momento, también ha dado paso a grandes investigaciones como la Siemens en 2008 y sus prácticas corruptas en Argentina, Nigeria, China, Venezuela, Rusia y Vietnam. O la investigación al Grupo Aval en Colombia dentro del caso Odebrecht. Además, ha permitido la creación de leyes muy similares como:

• UK Bribery Act (UKBA): suele considerarse más estricta. A diferencia de la FCPA, la UKBA abarca los sobornos que involucran a particulares y empresas, y no permite excepciones para los pagos de facilitación. Además, el tratamiento de los libros y registros inexactos difiere, ya que la FCPA los aborda por separado.
• Ley 27.401 de Argentina: esta ley contempla el delito de cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional. 
• Ley 12.846 de Brasil: se promulgó en 2013 estableciendo la responsabilidad corporativa objetiva por actos de corrupción contra funcionarios públicos brasileños y extranjeros.
• Ley Sapin II de Francia: ordena a las empresas francesas y a las corporaciones globales en Francia que prevengan y detecten la corrupción y el tráfico de influencias, tanto a nivel nacional como internacional, de acuerdo con las directrices de la Agencia Francesa Anticorrupción (AFA).

Reforzar Compliance y PTEE 

Es una realidad que la FCPA estará suspendida por más de seis meses y que hay vía libre para la corrupción en diferentes esferas empresariales y por eso resalta la necesidad de fortalecer las políticas de Compliance y de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE). Con un vacío que deja la Ley, empresas o funcionarios pueden recurrir a sobornos sin miedo a las consecuencias y por eso las empresas deben garantizar que esas acciones no los afecten y tengan su respectiva denuncia. 

Igualmente, hay que tener en cuenta que es posible que la suspensión termine o llegue otro gobierno que reactive la Ley. Lo que significa que la supervisión e investigación volverá al juego y las empresas que se aprovecharon de esta suspensión tendrán que responder ante los entes reguladores. Mientras que las empresas que tengan su Compliance y PTEE actualizado y documentado, se podrán defender de cualquier implicación que tenga la reactivación de esta Ley. 

Finalmente, es una realidad que la corrupción afecta todas las esferas de una sociedad, por eso frenarla no debe estar impulsado por las leyes, sino por los principios morales de las empresas y de las personas involucradas en ellas. Por eso, si quieres reforzar la protección de tu empresa contra la corrupción y frenar este delito, no dudes en ponerte en contacto con nosotros para recibir asesoría en tus programas de Compliance y PTEE.